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蔡蕾律师

江苏海信律师所高级合伙人

江苏省优秀青年律师

泰州市十佳律师

专业领域:行政法业务、投资、并购业务

内容提要 FIDIC(国际咨询工程师联合会)于2017年12月在伦敦举办年度国际用户会议并发布2017第二版红皮书、黄皮书和银皮书(彩虹系列工程合同范本,以下简称“FIDIC 2017版”),新版本对索赔与争议解决程序作了重大修改。FIDIC 2017版的索赔与争议解决条款延续了99版“索赔一争议裁决委员会一友好解决一仲裁”的体系,但对于业主和承包商间索赔程序的对等性,争议解决条款中各阶段的程序衔接,以及如何进一步预防争议的产生等99版体系在实践运用中出现的问题,均予以了相应的回应和改进。本文对FIDIC 2017版合同条件中索赔和争议处理条款相对于99版体系的回应和改进部分进行分析。


关键词? FIDIC 2017版 索赔 争议避免与裁决委员会(DAAB)?

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由于国际工程项目的复杂性和各参与方利益的不一致性,国际工程项目在执行过程中难以避免分歧和争议的产生,因此FIDIC非常注重索赔和争议解决条款的不断完善。FIDIC 2017版为了加强当事人之间的协作,避免争议发生,在延续上述 99版体系的基础上,对争端解决机制进行了重新考虑,对99版本作了部分有益且必要的修订,并增加了一些新条款。?

一、索赔

1、索赔通知

FIDIC 99版对承包商提出索赔通知的时限作了明确规定。如果承包商认为其有权提出关于延长工期或增加费用的要求时,必须在知道或者应当知道索赔事件发生时尽快提出索赔,提交书面通知,最长不超过28天,如逾期,则丧失索赔权利。而业主提出索赔只需在意识到索赔事件后“尽快”发出索赔通知,没有索赔时限以及“未遵守索赔时限即丧失索赔权”的约束。有观点认为99版的上述规定较利于业主,不利于合同双方当事人利益的衡平。FIDIC 2017版如期待的一致,对承包商和业主的索赔都进行了约束和规定,将业主和承包商提起索赔的程序机制合并规定在同一条款中,双方发出索赔通知的时限均为28天。这一修改对业主来说可能是不太受欢迎的修改,但进一步实现了当事人之间权益的平衡和互惠。

2、提交索赔资料

FIDIC 99版规定承包商提出索赔,应在42天内提供提交一份有全部细节的索赔文件,该42天从承包商知道或应当知道索赔事件之日起计算。如未提供索赔资料的,索赔通知失效。而对业主的索赔,未作此规定,是不对等的。对此规定,99版文本出来后亦受到批判。FIDIC 2017版在修订时作出统一规定,业主和承包商在提出索赔通知后,均应提交详细的资料来支持他的索赔,对于为支撑索赔提交相关详细资料的时限为42天,从业主或承包商知道或应当知道导致索赔发生的事件或情况之日起算。

3、索赔时限的变通

FIDIC 2017版对索赔时限总体上延续了99版中严格的要求,索赔方若逾期未提出索赔通知或提交索赔资料即丧失索赔权,但对于未遵守索赔时限即丧失索赔权的规定予以变通。如索赔方认为其延迟是正当的,可将详细资料提交给工程师进行裁定。工程师收到索赔通知后若认为索赔时限已过,有义务在14天内作出初步答复;工程师作出此类答复后,若索赔方认为存在紧急情况使得索赔的迟延提交具有正当性,则该索赔方可以向DAB(争议避免与裁决委员会)申请时效豁免。在裁定是否给予时效豁免时,DAB应考虑对该迟延索赔的接受是否会对另一方当事人造成损害,另一方当事人是否已经得知涉及的事件或索赔的基础,还应考虑工程师是否已经作出决定或更可能正试图协商或达成一致(及进展程度)。

二、工程师的职能

FIDIC合同条件(银皮书除外)中对工程师授权的宽泛性和工程师作用的充分发挥一直被看做该合同条件的一个特点和长处。工程师既是业主的代理人,为业主的利益管理工程,同时他又是公断人,对业主和承包商的争议有决定权,工程师作出决定后,争议各方均应予以执行。FIDIC 2017版在沿袭上述特点的基础上,工程师的职能得到进一步扩张,其中包括一些新的责任和义务。

1、协商决定义务

FIDIC 2017版明确规定,工程师负有鼓励双方通过协议解决索赔的积极义务,相关条款已经由99版中的“决定”修改为“协议和决定”。就涉及的索赔而言,工程师必须:(1)与各方协商并试图达成协议;(2)如果在42天内没有达成任何协议,则须在之后42天内作出“公平的决定”。新版本作出了两个42天的规定,与99版中工程师“应在42天内组织各方协商并作出决定”相比,延长了协商、决定作出的期限。这些新规定背后的意图很明确,那就是要尽量避免争议的扩大升级,不拖DAB的裁决,最终避免仲裁的发生。当然,如果工程师无法作出决定或达成协议,上述争议解决还是无法避免的。

2、工程师逾期作出决定的后果

如果工程师未能在合同规定的时限内作出决定,则认为工程师已经驳回了索赔主张,该索赔可提交DAB审理。如果各方对工程师的决定不满意,应当在工程师决定作出之日28天以内提出“不满意通知书”(NOD:Notice of Dissatisfaction),否则将视为各方最终接受工程师的决定,并丧失一定的权利。有争议的索赔应根据第21条通过争端解决程序处理。但是工程师的决定对双方仍具有约束力,除非(直到)DAB或仲裁程序对该决定作出修订。

3、增加了“纠错期”的规定

FIDIC 2017版在“程序规则”中,增加了DAB决定的补遗程序,“在DAB决定做出后14天内,对于决定中包含的错误,DAB可自行更正,业主和承包商也可要求DAB对决定中有歧异的内容进行澄清,可通过补遗的方式对决定进行修改”。此规定可以避免由于较小的错误导致DAB的决定无法具有最终的约束力,而不得不进入高成本的仲裁程序,拖延争议解决的时间。?

三、DAAB(争议避免与裁决委员会)

1、DAB变为DAAB

FIDIC 2017版中 DAB名字发生变化。从争议裁决委员会(Dispute Adjudication Boar)到争议避免与裁决委员会(Dispute Avoidance/Adjudication Board)的变化可以看到,FIDIC强化和突出了DAB在避免争议方面的作用,最大限度的防止索赔转变为纠纷。

2、DAAB为常任机构

FIDIC 99版除了施工合同条件(红皮书)中采用常任DAB,工厂设备和设计一建造合同条件(黄皮书)和EPC/交钥匙工程合同条件(银皮书)中采用了临时DAB。FIDIC 2017版的三大合同文本均把DAAB作为常任机构,从项目开始之时设立且一直存在。?常任DAAB的特点在于可以通过现场考察等日常工作对工程进行熟悉和监控,防止争议的恶化甚至减少争议的产生,而临时DAB适用于工程执行过程中的不同争议可能涉及不同领域知识的大型复杂工程。?相比而言,多数情况下常任DAAB具有更多优势。

3、程序

DAB裁决程序上FIDIC 2017版与99版的规定一致。争议各方应在42天内将争议提交DAB裁决,DAB必须在争议提交之日起84天内作出决定,该决定立即生效并对双方当事人具有约束力。

但FIDIC 2017版也作了一些修订,旨在对一些义务的履行进行澄清并提供协助,主要包括:DAAB的决定对工程师具有明确的约束力;当事人和工程师必须遵守DAAB的决定,无论“当事人是否已根据本款规定提交了针对DAAB决定的异议通知”;若DAAB裁定支付一定金额的款项,则该金额应在付款人收到发票后立即到期并支付(无需任何证明或通知)。另外,DAAB可以要求为裁定的款项提供适当担保。此外,FIDIC 2017版还规定,如果任何一方当事人不遵守DAAB决定(不论是否为终局决定),另一方当事人可直接将该行为(即不遵守DAAB决定的行为)提交仲裁。任何一方当事人均可以在28天内发出异议通知使?DAAB的决定不具有终局性。如果在异议通知发出后182天内仍未开始仲裁,则该异议通知应视为已过期并失去效力。在未按规定提起仲裁程序的情况下,DAAB决定将成为最终决定。

四、和解与仲裁

FIDIC 2017版将强制友好和解的期限已从99版中的56天减少为28天。此外,如果一方未遵守DAAB的决定,则友好和解期不再适用,该失败(指不遵守DAAB决定的行为)可直接提交仲裁。

FIDIC 99版的规定相似,FIDIC 2017版援引国际商会的仲裁规则作为默认仲裁规则,仲裁庭有权审查并修改工程师和DAB作出的决定。

五、结论

FIDIC 2017版对索赔与争议解决条款的修订反映了FIDIC对于1999年以来国际建筑工程领域的变化、趋势的理解和回应。通过鼓励互惠对当事人之间的风险进行重新平衡,虽然有些变化会增加当事人的管理负担和费用,但与99版相比而言仍然可以认为是进步的版本。对于“走出去”的中国工程企业来讲,熟练掌握和运用FIDIC合同条款,无疑是提高项目管理水平、避免和减少损失、少交学费的一条捷径,一个很好的选择





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