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陈杰律师简介,ag投注登录|注册清算业务部部长

一、引例

??? 据泰州日报2017年3月13日报道:执行难是长期制约法院工作发展的老大难问题,特别是企业高额欠款的案件执行起来更是难上加难。今年1月,最高人民法院出台了《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(下称《意见》)。日前,泰州医药高新技术产业开发区人民法院执行局(下称高新区执行局)抓住这一有利“战机”,展开泰州首例“执转破”案件的执行工作。

  据悉,这家位于市区的泰州华德纺织品有限公司,是一家1998年注册成立的服装生产企业,由于经营不善欠下巨额债务。2014年,该企业已停产,法人代表张某也不知去向。高新区执行局局长袁伯民介绍,2014年开始,该院陆续接到被执行人为泰州华德纺织品有限公司的执行案件,截至2016年年底,共受理执行案件32件,债权金额高达7400多万元。因该企业资产上设定了高额的银行抵押,所以众多申请执行人无法申请对其进行拍卖。执行工作一度陷入僵局。

随着最高人民法院《意见》的出台,本案出现转机。《意见》指出,被执行人为企业法人的执行案件,执行人员在执行中发现其资不抵债时,经至少一个申请执行人或被执行人的同意,可将案件移送到有管辖权的法院进行破产审查。根据《意见》的精神,高新区人民法院迅速行动,组织人员对该企业启动“执转破”的相关工作。

由此引出近年来法院系统出现的高频关键词:执转破、破产清算、重组、和解。最高院也大力地从上而下推进破产审判工作和执转破的专项工作。很多地方法院都设立了金融、破产审判法庭,专门负责辖区内的破产审判工作。泰州市中级人民法院金融及破产案件审判庭于2017年8月15日召开了全市法院破审判工作调研座谈会,统一了全市法院审理破产案件服务金融改革的基本思路。

二、破产财产分配和清偿顺位问题的法条分析

下面,我就将平时工作中遇到的一些典型性问题,也是广大债权人比较关心的破产财产的分配和清偿顺位问题作个探讨:

根据《企业破产法》第一百一十三条的规定:破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,依照下列顺序清偿:
  (一)破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金;
  (二)破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款;
  (三)普通破产债权。
  破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。
  破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。

??? 那么何为破产费用和共益债务,《企业破产法》第四十一条、四十二条进行了明确:

??? 第四十一条 人民法院受理破产申请后发生的下列费用,为破产费用:
  (一)破产案件的诉讼费用;
  (二)管理、变价和分配债务人财产的费用;
  (三)管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用。
  第四十二条 人民法院受理破产申请后发生的下列债务,为共益债务:
  (一)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;
  (二)债务人财产受无因管理所产生的债务;
  (三)因债务人不当得利所产生的债务;
  (四)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;
  (五)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;
  (六)债务人财产致人损害所产生的债务。

??? 第四十三条 破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。
  债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用。
  债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的,按照比例清偿。

??? 根据上述法条可得知破产费用和共益债务的二者的清偿顺序是:外部按先后,内部按比例。

其他有关清偿顺序的法条还有《企业破产法》第四十条: 债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。但是,有下列情形之一的,不得抵销:

(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;

(二)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的,但是,债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;

(三)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

以及第一百零九条:对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。

由此可总结出破产财产大概的清偿顺序为:

1.债权人和债务人互负债务,抵销债务人财产,但《企业破产法》四十条规定的除外;

2.担保债权;

3.破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后,按《企业破产法》第一百一十三条的规定顺序清偿。

三、实务操作中的清偿顺位问题分析

??? 实际操作中,仅凭上述法条原则性的规定并不能完全解决实务中遇到的问题,现笔者就几个典型问题作具体分析:

?? 《企业破产法》有关优先受偿权的情形较多,这样一来就造成了破产优先受偿的竞合现象,即:优先受偿的几种情形同时存在的情况下,究竟该由谁来优先受偿。几个优先受偿权同时存在时,其行使的顺序位如何,现行的法律法规以及司法解释并没有对此做出相关的规定。当前在《企业破产法》以及《民事诉讼法》中的破产程序中几个常见的优先受偿以及争议的情形有:

??? 1、在房地产开发企业破产中,经预告登记的权利人对于在建房屋有排他性优先权。根据最高人民法院2002年发布的《关于审理破产企业破产案件若干问题的规定》第71条的规定:尚未办理产权证或产权过户手续但已向买方交付的财产不属于破产财产。这一规定目前仍然有效。那么同样的道理,预告登记权利人为保障债权的实现,确保未来实现物权的目的,依约向登记机构申请办理的预先登记,能够阻断开发商再将该房屋出售给第三人的行为,使购房者的物权请求权不因房地产开发商破产而落空。由于同一房屋上可能竞合存在建设工程承包人、在建房屋抵押权人和预告登记权利人等多方主体的利益,难免会发生利益冲突需要解决。根据最高院2002年《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定,建设工程承包人的工程价款享有优于抵押权和其他债权的优先受偿权,但该优先权不得对抗已付全部或大部分购房款项后的房屋买受人。因当时物权法上位颁布,故该批复对于预告登记问题没有规定。笔者认为:预告登记权利人在破产程序中应享有对在建房屋的排他性优先权。进行预告登记的房屋不属于破产财产。

??? 2、关于《企业破产法》第132条的规定,《企业破产法》公布前的职工债权从无担保的财产中不足以清偿的部分,在设定了担保等优先权的财产中优先于对该财产享有优先权的权利人受偿。在新破产法实施后受理的破产案件中,可能出现在新法公布日前后均有职工债权发生,部分有超级优先受让权,部分没有。如果破产企业仍有无担保财产,该财产要先清偿处于第一顺序的职工债权,无论其是否有对外担保物的优先权。由此产生一个新的清偿顺序问题,如以无担保的财产先清偿发生在前的有超级优先受偿权的职工债权,待清偿发生在后的无超级优先受偿权的职工债权时,无担保财产可能已经被分光,而其余职工债权对担保财产又无超级优先受偿权,最终便得不到清偿。如先清偿发生在后的无超级优先受偿权的职工债权,发生时间在前的有超级优先受偿权的职工债权未能从无担保的财产中受偿,但仍可以从担保财产中受偿,职工债权可获得最大限度的清偿,但担保债权人的利益则受到损害。在新破产法司法解释的制定过程中,对于此时的清偿顺序应如何确定,有不同的意见。多数人的意见是:既然法律允许发生在新破产法公布之日前的职工债权从担保物中优先受偿,可根据职工利益最大化的原则处理,不再依照债权发生时间的先后顺序清偿,这样也可以减少人民法院审理破产案件的社会阻力。

??? 3、如果是政策性破产,根据《企业破产法》第133条的规定,须按国务院有关规定办理。根据国务院政策性破产的有关规定,对纳入国家兼并破产计划的国有企业,其依法取得的国有土地使用权,不论其土地使用权的取得方式是划拨还是出让,其土地使用权的变价款首先用于破产企业的职工安置。安置职工后有剩余的,剩余部分与其他破产财产统一列入破产财产分配方案;土地使用权的变价款不足以安置破产企业职工的,不足部分应当从处置其他破产财产的所得中拨付。变价款用于安置职工后有剩余的,再用于缴纳土地使用权出让金。仍有剩余的,方可计入破产财产。

4、对债务人享有已经生效债权并且有财产担保的债权人,可以在担保的范围内优先受偿债权。如果破产管理人对债务人设定了担保的财产的维护、变现、交付等管理工作付出了合理劳动的,应对自己这方面的工作进行详细的记录并留存证据,破产管理人有权向担保权人请求支付适当的报酬。如果破产管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的,破产管理人可以提请法院来确定。对于确定的担保财产管理报酬,如果担保权人不直接给付,破产管理人可以在将担保财产变价后,在担保权人优先清偿的价款中直接扣除。

??? 当担保物的价款不足以清偿担保债权时,未受偿部分便转化为对债务人的普通破产债权。担保债权人如放弃优先受偿权,可作为普通破产债权人受偿。但如果破产企业仅作为担保人为他人的债务提供物权担保,因破产企业不是主债务人,担保物价款不足以清偿担保债权的剩余债务不得作为普通破产债权而向破产企业要求清偿,只能向原主债务人主张清偿。此时担保债权人如放弃物权担保的优先受偿权,在破产程序中就不再享有任何权利。

??? 由于担保债权人的优先受偿权限定于担保物上,所以,如果在破产程序启动之前,担保物在债权人行使权利之前就被变卖或者灭失,那么担保债权的优先受偿权也就随之消灭,只能作为普通破产债权受偿。但如果变卖价款或对价尚未交付给债务人,或仍能从债务人财产中明确区分,担保债权人对该价款或对价可继续享用优先受偿权。

另外,在破产程序中,如管理人等人员对于担保物的灭失、损坏等情形负有赔偿责任,担保债权人对赔偿款仍可享有优先受偿权。这是由担保物权的物上代位性决定的,也是因为该项赔偿属于应当优先清偿的共益债务。这时优先受偿权的享有不再依赖于赔偿财产是否能从债务人财产中区分出来。

5、债权人参加破产程序所支出的费用可优先拨付受偿。债权人参加破产程序所支出的费用是一种非正常的支出,若债务人能偿还的话,债权人的这笔费用也就不用支出,所以可以优先受偿。此之称为参加破产费用之优先受偿权。

6、破产程序开始之后,为破产程序的进行以及为全体债权人的共同利益而在破产财产的管理、变价、和分配中产生的费用,以及为破产财产进行诉讼和办理其他事务而支出的费用可以优先受偿,从破产财产中优先拨付。

7、在整顿期间,新发生的债务可以优先受偿。因为,在企业破产整顿期间,新发生的债务中债权人承担了一定的风险,破产企业在整顿期间新欠债权人的债务应当予以优先受偿。此之称为整顿期新欠费用优先受偿权。但是,整顿期间,新欠税款,职工工资和劳动保险费用,仍应当按一般清偿程序处理。

四、破产财产分配和清偿顺序方案和建议

除了法条规定的清偿顺位之外,实践中存在争议的部分值得我们探讨。实务中,对以上优先受偿权的行使顺序做法不尽一致,有的将破产费用优先于整顿程序中新欠的债务受偿,有的将破产费用优先于参加破产的费用受偿,有的将整顿程序中新欠的费用优先于破产费用受偿。法律,法规以及现行的司法解释并没有明确的规定优先受偿权的顺序位,使得实务中的做法较为混乱,所以,笔者认为应完善法律、法规关于优先受偿权顺序位的规定,以弥补这方面的空白,消除实务中的混乱状态。

在相关规定未出台之前,笔者建议按如下顺位清偿比较合适。

首先,依法不应纳入破产财产的,比如说上述房地产企业破产工程中预告登记房屋、已交付买受人的房屋等均应当提前依法剔除,具有排他性。有很多管理人或法院迫于政治维稳的目的实行“一刀切”的行为是不妥当的,应当具体进行甄别。

其次,除《企业破产法》四十条规定的情形之外,应优先抵销债权人和债务人的互负债务。

再次,关于职工安置费用的问题要具体分析,符合上述有破产法施行前的超级优先权的情形时要予以适用,此部分债权优先于担保物权受偿。

接下来,才考虑有担保物权的优先受偿权问题。但值得注意的是,由于担保债权的优先受偿权不同于破产费用以及共益债务,这两部分是从债务人无担保财产中的随时优先清偿。也不同于普通破产债权因性质不同而根据社会政策在清偿顺序上排列的先后,如职工债权的优先。担保债权的优先清偿是针对特定的担保财产行使的,是可以不受破产清算与和解程序的限制的,优于其他债权人而单独、及时受偿的。但在重整程序中,担保债权变现权利的行使受到一定限制,以免因担保物的变卖、执行而影响重整程序挽救企业功能的发挥,但对其实体担保权益仍应当充分保护。

此外,担保债权的优先受偿范围原则上依《物权法》、《担保法》确定,包括债务本金、利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用,但担保合同另有约定的从其约定。

再接下来,应该考虑参加破产的费用,其原因有以下几点:

1、从时间上看,债权人参加破产的费用发生早于破产费用和整顿期间新发生的债务。

2、从费用的支出上讲,债权人参加破产的费用是一种额外的支出,这笔支出是债务人的过错使得债权人不得不支出这笔费用。

3、从该笔费用的性质上讲,参加破产的费用不属于破产债权这一点同于有担保物权的优先受偿权。

然后,应考虑破产费用和共益债务,其原因有以下几点:

1、从时间上讲,破产费用发生在破产程序开始之后。

2、从费用性质上将,破产费用虽然也不属于破产债权,但是其属于破产程序中的相关费用,和债权债务关系联系不大,这一点不同于参加破产的费用。

最后,才是整顿期间新发生的债务,其原因有以下几点:

1、从性质上讲,整顿期间新发生的债权属于破产债权,这一点不同于以上几种优先受偿权。破产债权,只能从破产财产中按照一定的顺序和比例受偿,只是在整顿期间新发生的债权债务由于其发生时间上的特殊性,可以优先受偿。

2、从时间上讲,整顿期间新发生的债权债务晚于担保物权的产生,也晚于债权人参加破产费用以及破产费用的产生,因此,从事件的发生和时间上讲,整顿期间新发生的债权在优先受偿顺序中应排在最后。

此外,无优先受偿权的债权按《企业破产法》第一百一十三条的规定顺序清偿。

五、清偿顺序是否可以由债权人会议来决定的问题

债权人会议是否有权决定优先受偿的顺序,法律法规和相关司法解释也没有规定,笔者认为债权人会议无权决定,其原因有以下几点:

1、具有优先受偿权是法律明文规定的,况且这些优先受偿权产生于破产程序开始之前,债权人会议对不涉及破产的事项无权决定。

2、优先受偿的行使要合法,在法无明文规定的情况下要做到合理、公正,若债权人会议决定优先受偿权的顺序就有可能导致不合理、不公正的现象产生。

因此,笔者认为债权人会议无权决定。

六、结语

作为律师事务所来讲,处于这个破产案件数量大幅上升的特定时期,顺应国家供给侧结构性改革的方向,我们要重视破产类案件的办案质量,无论是作为管理人还是债权人的代理人,都应当借助这次大环境的影响,把破产类案件的进程作历史性推进。